（三）在法治社会价值重塑中的整合作用 一方面是对社会价值的评价作用。

[5] 无论秩序行政还是福利行政中，行政任务和行政权力都在增长，任务繁杂与权力增长成正比例。行政机关通过行政程序确认给付受益主体是谁和受益程度，即福利权利条件资格的确认和给付额度标准的度量，必然牵扯到行政裁量权的运用。

[13]参见《广州市政府合同管理规定》（2012年2月20日，系地方政府规章）。一方面更多地涉及宏观和微观的经济规制，导致以经济增长速度评定政绩的偏向或者行政审批制度丛生，从而政府职能错位。成本效益分析成为总统重要的控制行政机关工具。[42]同理，本文认为，行政机关也是一种组织，它与企业或者社会团体自我规制，存在相似的动力基础和失败源。[38]公司企业或者商业联合体限制短期利润，试图维护公共健康、安全或道德标准，这种自我规制被认为是理性的商业战略。

[40] 2008年爆发的金融危机事件，暴露了美国银行业因缺乏外部公权力有效监督而自我管制（内部稽核）失败。[3]以英国为例，1914年以前，行政任务还局限于邮局和警察的基本功能，现代行政国家则赋予行政机关更多矫正社会和自由经济弊端的职责。[14]由于跨省事务无法由各省单独立法和管理，所以目前对洋山保税港区共同管理采取的做法是：由两地政府签订租借协议，港区在行政区划上归属于浙江省，而其经营管理及具体规划委托于上海市，此外港区可以同时纳入宁波、舟山港以及上海港的规划中。

[15]原本对于港区事务的日常管理和行政管理拥有主要职权的是上海市组建的洋山保税港区管理委员会，该管委会由洋山港区建设省市联合协调领导小组指导，上海市有关部门和浙江省舟山市人民政府等政府机关参加[16]，现在已由上海自贸区管委会取代。（三）中央国家机关应当加强对自贸区法治水平的维护 自贸区与行政区划之间的法律冲突问题很大程度上不是地方性质的：首先，现有的行政区划体制不足以解决和满足自贸区所带来的一系列社会与经济发展的新需求，以往过度强调由地方行政区划主导地区经济功能的法律制度基础应当做出改变，而这类法律制度的改变必须要有全国人大及其常委会的立法依据，全国人大常委会对部分法律在自贸区适用的调整就是典型的例子。[23]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第35条。首先，自贸区管委会的行政级别配置很高。

2.上海市人大常委会与自贸区的法律关系尚不明确 在上海市人大常委会的职能方面，自贸区与行政区划亦有显著差异。其二，自贸区推广全国的战略定位决定了地方人大对区域内的活动只能实施有限监督。

按照我国改革开放基本国策的要求[18]，行政区划的功能应当处于一个必须不断做出变化的动态过程中，但这种要求是自上而下、不能局限于行政区划内部，而与此同时行政机关有能力应对本区划内发展需要去不断积累经验。[5]参见《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（2013年10月1日）第4条。[18]参见《中华人民共和国立法法》（2000年7月1日）第3条。其次，上海市人大常委会应当对上海市人民政府及其职能部门与上海自贸区之间新建立的管理机制进行监督。

[12] 1．上海市与上海自贸区之间潜在的法律冲突 按照《上海自贸区方案》的要求，除《上海自贸区方案》实施中的重大问题，上海市人民政府要及时向国务院请示报告之外，其他一切自贸区方案实施工作的具体落实是由上海市人民政府负责组织的。（一）行政区划内涵之界定 行政区划一词来源于《宪法》第30条中华人民共和国的行政区域划分。遵照国务院的这一要求，部分国务院职能部门已经颁布了一些有关自贸区的政策和举措。未来自贸区还将出现更多鼓励市场力量主导经济活动的制度设计，为了解决这些创新制度与现有行政区划法律规范之间的冲突所造成的规则适用问题，笔者认为需要遵循下述选择标准，以便实现行政区划法制统一与自贸区制度改革需求之间的有机协调。

[16]参见《洋山保税港区管理办法》第4条。一方面，根据《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》（以下简称《暂时调整地方性法规决定》），上海市的地方性法规必须随法律、行政法规在自贸区调整实施作相应调整实施，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《上海自贸区方案》）不一致的，也要调整实施。

[9]参见《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日）第89条第4款。但由于中国有自身发展的路径依赖，不可能照搬西方以立法、司法等国家机关或者其他社会力量约束行政机关的法律模式。

根据国家经济与社会整体发展的重大变化需要，在特定情况下对包括负面清单等在内的自贸区建设的主要决策与措施内容做出即时调整。监督即针对市场主体潜在或已经发生的违反法律禁止性规定的行为进行依法监管。再次，全国人大常委会应当对国务院与上海市人大常委会之间的分歧进行裁决。在《国务院关于行政区划管理的规定》等法规里，行政区域一词往往被用来标识各级行政区划之下特定政府机关职权所及的地理范围，因此法律较为重视行政区域界线的勘检、保护和争议解决。部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。[29]有的国务院部门有权依法或依国务院授权监督省级地方政府，如监察部有权对省级政府及其领导人员实施监察。

其次，浦东新区与上海自贸区之间因各自先行先试产生的法律冲突，也应当由上海市人民政府加以协调和解决。由此上海市的大多数地方性法规在执行过程中可能会和上海市人民政府关于上海自贸区的试验性规则出现冲突。

为了解决这些法律冲突，应当在特定的规则适用原则指导下，设置专门和系统的规则协调制度，各级政府机关应当在这些制度中发挥各自特定的职能，以有助于自贸区的正常运行及其所肩负任务的实现。国务院还可以通过跨部门自贸区会议等方式，整合各职能部门在自贸区建设过程中所面临的问题和积累的经验，在条件成熟的领域调整或者制定规章，对能够推广全国的法律规则与制度，还可以颁布行政法规。

现在上海自贸区不仅可以通过全国人大常委会暂停法律的授权，而且还拥有性质上尚不十分明确的先行先试职能，这使得上海市人民政府和上海自贸区管委会实际上有能力绕开地方性法规的束缚，结果可能导致对依法行政原则在行政区划各个法律渊源层面上（法律、法规、规章）的统一性的突破。对于上述自贸区与行政区划之间的法律冲突，显然地方政府机关没有足够的权力或者能力予以解决，只有依靠国家立法机关才能维护国家法治的统一和协调。

所谓负面清单管理模式，就是塑造这种行政权力的尝试。再次，自贸区在行政区域上跨越了沪浙省级行政区划，虽然地方政府已经采取了行政协议制度、磋商沟通制度[27]以及合作设立行政机构（如洋山保税港区管委会）等机制解决这一问题，但这类机制运行过程中可能会出现的跨行政区划利益冲突，不可能完全交由地方政府协商解决。在这种情况下，尽量利用市场机制代替行政手段对市场机遇和风险的事前决定与判断，将经济运作的权利赋予非政府的市场主体，只要其行为不违反全国人大及其常委会的法律，都是可以允许尝试的。上海市人民政府应当基于这一标准，设置特定法律程序对不同区域内先行先试之间发生冲突的法律规范进行选择，同时应当建立浦东新区政府与上海自贸区管委会之间完善的沟通与协调机制。

要减少这种冲突所带来的不利后果，就必须理清自贸区与行政区划之间的法律结构差异，并在此基础上逐步建立完善的协调机制。[21]上海市政府在2013年版负面清单中开列林牧采矿等上海所没有的产业门类，也是明确为推广全国所做的准备。

但笔者认为，如果涉及的是中央批准的先行先试，则上海自贸区和浦东新区之间不应该存在法律效力上的差异。也正因为如此，才会有全国人大常委会对在自贸区范围内实施的部分法律予以三年期调整的授权，以及国务院批准自贸区准入前国民待遇和负面清单管理模式。

笔者认为，中央国家机关应当立足于国家战略的高度，以全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验为目标，以消极行政权力和全国推广两大优先原则为准绳，建立起自贸区与行政区划法律冲突解决的机制，对上海市人民政府的自贸区管理与建设活动进行有效监督。这种行政级别的高配置，使得上海自贸区管委会在政府管理活动中的地位高于上海市政府各职能部门，这在目前的政府派出机构中极为少见。

因为一般派出机构的设置是出于实现行政区域内政府管理的需要，而自贸区的设置目的却是为了探索出一套与改革开放进程相适应的、以市场为主导的发展模式。其三，消极行政权力的增加必然会降低地方立法机关法律监督的必要性。因此自贸区行使行政权力的制度设计与落实，应当一定程度上针对既有体制的弹性，以寻求通过专门机制防止行政权力在法律法规尚不健全的情况下越过消极边界，妨碍到自贸区目的和功能的实现。[15]参见《上海洋山深水港区港政航政管理办法》（2006年10月24日）第34条。

1.消极行政权力优先原则 因为地方人大及其常委会的法律监督在自贸区领域没有在行政区划内那么严密，所以自贸区内行政权力的行使应当具备一种消极的属性。[27]参见叶必丰：《长三角经济一体化背景下的法制协调》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期。

[10]参见《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》（2013年9月26日）第1、2条。  结语 正如韩正同志所说：自贸区的改革远远超过经济领域的范围。

（一）上海市人大常委会仍应当加强对上海自贸区实施基本的监督职能 上海市人大常委会在上海自贸区建设中所处的地位不同于其在行政区划中的地位：其一，对于自贸区内所发生的复杂多样的经济活动状况与体制变化需求，立法机关由于自身属性的原因很难做到及时充分地跟踪掌握并采取相应的立法对策。2.全国推广优先原则 除了行政权力的消极属性之外，自贸区的功能定位也导致其规则创新往往能优先于行政区划下的法律规则。